'Gratis’ blijven wonen na een scheiding: altijd partneralimentatie?

In de praktijk bestaat het misverstand dat het 'gratis' woongenot voor de achterblijvende ex-partner in alle gevallen resulteert in een onderhoudsverplichting ter grootte van de fiscale huurwaarde van het aandeel van de vertrekkende ex-partner. In dit artikel lees je hoe het in fiscale zin werkelijk zit.[1]

Woongenot
Na een scheiding komt het regelmatig voor dat een van beide ex-partners (tijdelijk) achterblijft in de gezamenlijke eigen woning. Dit gebeurt bijvoorbeeld in de periode dat de woning te koop staat of omdat de woning nog een periode onverdeeld blijft. Door de huidige krapte op de woningmarkt, waarbij het vinden van een nieuwe woonruimte steeds moeilijker en duurder wordt, zien we dat deze situatie steeds vaker voorkomt. De achterblijvende ex-partner (hierna: de blijver) heeft in die periode het volledige woongenot van de nog onverdeelde gezamenlijke woning. Dat woongenot ziet ook op het deel van de woning dat eigendom is van de vertrekkende partner (hierna: de vertrekker).

Praktijkvoorbeeld
Jan en Marie zijn gehuwd in gemeenschap van goederen en hebben een gezamenlijke eigen woning. Het eigenwoningforfait bedraagt jaarlijks € 3.000. Het huwelijk strandt en op 1 juli van het jaar vertrekt Marie uit de gezamenlijke eigen woning. Vanaf dat moment geniet Jan woongenot voor het gedeelte dat in eigendom is van Marie. In de aangifte geeft Jan daarom 50% van het eigenwoningforfait op als periodieke uitkering en verstrekking. In dit geval is dat € 750 (50% van 50% van € 3.000 omdat Marie halverwege het jaar de woning verlaat). Marie verstrekt het woongenot aan Jan en trekt in de aangifte € 750 af als persoonsgebonden aftrekpost. Op 20 september wordt het convenant ondertekend bij de mediator, de woning blijft onverdeeld en zij zien over en weer af van partneralimentatie omdat zowel Jan als Marie in hun eigen behoefte kan voorzien.

Hebben Jan en Marie de aangifte inkomstenbelasting juist ingevuld?

Veel scheidingsprofessionals zijn lange tijd in de veronderstelling geweest dat het ‘gratis’ woongenot van de blijver, ongeacht of er sprake was van een partneralimentatieplicht, als ontvangen partneralimentatie[2] diende te worden aangemerkt. Dit betekende dat in alle gevallen de blijver over het ontvangen woongenot inkomstenbelasting betaalde en mogelijk een bijdrage Zorgverzekeringswet (Zvw). Dit had daarmee ook gevolgen voor de bepaling van het recht op toeslagen en heffingskortingen. Voor de vertrekker was het verstrekte woongenot altijd aftrekbaar als betaalde partneralimentatie[3]. De hoogte van het verstrekte genot wordt bij fictie gesteld op (een evenredig deel van) het eigenwoningforfait.[4]

Deze fiscale behandeling kon ook worden afgeleid uit de brochure van de Belastingdienst ‘Het echtscheidingsconvenant en de eigen woning, Fiscale aandachtspunten’ die in 2018 werd gepubliceerd. De letterlijke tekst uit deze brochure luidde als volgt:

Eigen woning

Woongenot: ontvangen en betaalde partneralimentatie
Vanaf het moment dat een ex-partner de woning (in gezamenlijk eigendom) verlaat, 'geniet' de blijver een periodieke uitkering in de vorm van huisvesting, of woongenot, in (een deel van) de woning die eigendom is van de ander. Het verstrekte woongenot moet als ontvangen partneralimentatie worden aangemerkt en de blijver moet daarover belasting en mogelijk een bijdrage Zorgverzekeringswet (ZVW) betalen. Voor de vertrekker is het verstrekte woongenot aftrekbaar als betaalde partneralimentatie. De hoogte van het verstrekte genot wordt bij fictie gesteld op (een evenredig deel van) het eigenwoningforfait.

Betaalt degene die blijft wonen een reële huurvergoeding aan de vertrokken ex-partner? Dan hoeft hij over het ontvangen woongenot geen belasting te betalen. En voor de vertrekker is het verstrekte woongenot dan ook niet aftrekbaar. De hoogte van een reële huurvergoeding is afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het pand en staat los van de eventuele overeengekomen alimentatie.

Let op!
Woongenot dat als ontvangen partneralimentatie wordt aangemerkt, kan niet worden uitgesloten met een nihilbeding. Meer hierover leest u in de alinea 'Woongenot: ontvangen en betaalde partneralimentatie'.

De aanname in de praktijk dat woongenot altijd als ontvangen/betaalde partneralimentatie dient te worden aangemerkt, was echter niet juist. Uit de systematiek van art. 3.101 lid 2 Wet IB 2001 en art. 6.3 lid 2 Wet IB 2001 vloeit namelijk voort dat er een daadwerkelijk onderhoudsplicht dient te zijn van de vertrekker aan de blijver om de ‘gratis’ huisvesting als periodieke uitkering en verstrekking aan de kant van de blijver en als persoonsgebonden aftrek aan de kant van de vertrekker te kunnen bestempelen. De Belastingdienst heeft daarom haar brochure in 2021 verduidelijkt[5]:

Eigen woning

Woongenot: ontvangen en betaalde partneralimentatie
Vanaf het moment dat een ex-partner de woning (in gezamenlijk eigendom) verlaat, 'geniet' de blijver een periodieke uitkering in de vorm van huisvesting, of woongenot, in (een deel van) de woning die eigendom is van de ander.

Is het woongenot verstrekt vanwege een alimentatieplicht? Dan is dit voor de vertrokken ex-partner aftrekbaar als betaalde partneralimentatie. Degene die blijft wonen, geeft het woongenot op als ontvangen partneralimentatie en betaalt hierover belasting en mogelijk een bijdrage Zorgverzekeringswet (Zvw). De alimentatieplicht kan voortkomen uit het familierecht en al dan niet schriftelijk zijn vastgelegd. Bijvoorbeeld in een rechterlijke uitspraak, een convenant of een andere (schriftelijke) overeenkomst.

De hoogte van het verstrekte woongenot stellen we gelijk aan het eigenwoningforfait, of een evenredig deel daarvan.

Betaalt degene die blijft wonen een reële huurvergoeding aan de vertrokken ex-partner? Dan hoeft hij over het ontvangen woongenot geen belasting te betalen. En voor de vertrekker is het verstrekte woongenot dan ook niet aftrekbaar. De hoogte van een reële huurvergoeding is afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het pand en staat los van de eventuele overeengekomen alimentatie.

Hiermee brengt de Belastingdienst de toelichting in haar brochure in lijn met de voorwaarden die gelden voor reguliere partneralimentatie.

Conclusie: Dit betekent dat de blijver uitsluitend het ontvangen woongenot in aanmerking dient te nemen als het woongenot is verstrekt vanwege een overeengekomen partneralimentatieplicht.[6] Dit geldt ook voor ex-samenwoners die overeen zijn gekomen dat de vertrekker zal bijdragen in het levensonderhoud van de blijver, binnen de kaders van de Tremanormen. Hierover dienen in alle situaties dan wel specifieke schriftelijke afspraken te zijn gemaakt in (bijvoorbeeld) een scheidingsconvenant.

Maar wat als er geen partneralimentatieplicht is? 
In maar liefst 80% van de van de scheidingen komt er helemaal geen partneralimentatieregeling tot stand. Bijvoorbeeld omdat er onvoldoende draagkracht is voor partneralimentatie, de alimentatiegerechtigde direct gaat samenwonen met een nieuwe partner of ex-partners simpelweg financieel onafhankelijk van elkaar willen zijn. Dit resulteert dan in het opnemen van een nihilbeding in het convenant. Ook de groeiende groep ongehuwde samenlevers zijn na een scheiding wettelijk gezien niet verplicht bij te dragen in elkaars levensonderhoud. Dit betekent dat het woongenot niet snel onder de fiscaliteit van de Wet IB 2001 als onderhoudsverplichting in de vorm van huisvesting dient te worden verantwoord. Hoe het ‘gratis’ woongenot in die situaties in fiscale zin dan wel dient te worden verantwoord vermeldt zowel de brochure als de website van de Belastingdienst[7] niet.

Dit roept in de praktijk vragen op in de volgende situaties:

• De vertrekker is alimentatieplichtig voor de blijver. Zij zijn echter een nihilbeding overeengekomen.
• De blijver is alimentatieplichtig voor de vertrekker.
• Er is bij de blijver geen behoefte aan of bij de vertrekker geen draagkracht voor een onderhoudsverplichting.

Ad. 1 Gevolgen nihilbeding
Als ex-partners een nihilbeding overeenkomen in het scheidingsconvenant, dan spreken zij af dat zij op dat moment over en weer geen verplichting hebben bij te dragen in elkaars levensonderhoud. Er is dan geen partneralimentatie verschuldigd over en weer, ook als dit wel zou voortvloeien uit de wettelijke maatstaven. Het opnemen van dit beding heeft fiscale gevolgen ten aanzien van de afspraken over de eigen woning. Het woongenot dat de blijver heeft, wordt als gevolg van het opnemen van dit beding niet belast als periodieke uitkering en verstrekking. En is andersom geen persoonsgebonden aftrekpost voor de vertrekker.

Ad. 2 en 3 Geen alimentatieplicht
In beide gevallen wordt het woongenot niet aan de blijver verstrekt wegens een partneralimentatieplicht. Het woongenot dat de blijver heeft, wordt als gevolg van het opnemen van dit beding niet belast als periodieke uitkering en verstrekking. En is andersom geen persoonsgebonden aftrekpost voor de vertrekker.

In alle drie de situaties blijft het echter een feit dat er sprake is van woongenot voor de blijver van het gedeelte van de woning van de vertrekker, zonder dat daar een vergoeding tegenover staat. Als woongenot niet kwalificeert als partneralimentatie, hoe kwalificeert het dan wél in fiscale zin? Als schenking? Helaas geeft de Belastingdienst hierover geen nadere informatie.

Het antwoord op deze vraag is niet eenvoudig te geven. Gratis woongenot zou een schenking kunnen zijn van de vertrekker aan de blijver, mits aan de voorwaarden wordt voldaan. Uit de wetsgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur kunnen de volgende elementen van een belaste schenking worden geformuleerd:

• er is sprake van verarming van de gever
• er is sprake van verrijking van de ontvanger
• er is een bevoordelingsbedoeling van de gever
• de handeling vindt plaats zonder tegenprestatie

Dit zal op basis van de specifieke feiten en omstandigheden van het geval moeten worden beantwoord. In het samenstel van alle afspraken over de voormalige gezamenlijke woning, waartoe ook de afspraken over de eigenwoningrente behoren, kan het zo zijn dat degene die in de woning achterblijft de volledige rentelast voor zijn/haar rekening neemt. In die situatie zou gesteld kunnen worden dat er een tegenprestatie staat tegenover het woongenot, ook al is e.e.a. niet als woonvergoeding vormgegeven. Daarmee zou in die situatie niet aan een van de (cumulatieve) voorwaarden voor een schenking zijn voldaan.

In 2014 deed Hof Amsterdam[8] in het licht van het voorgaande een interessante uitspraak. Een man liet in een periode dat hij in het buitenland werkzaam was, zijn ouders gratis in zijn woning wonen. Het Hof Amsterdam oordeelde dat er geen sprake was van een schenking omdat er geen sprake was van een verarming van de man. Hiervoor waren twee argumenten relevant:

• De man kon het woongenot direct opeisen bij terugkeer uit het buitenland, én
• De man verarmde ook niet met huuropbrengsten die hij had kunnen bedingen, omdat hij niet kon verarmen met iets wat nooit tot zijn vermogen had behoord.

Hoewel deze uitspraak niet ziet op een situatie in een scheiding, kunnen wij ons voorstellen dat beide argumenten ook in een scheidingssituatie kunnen worden ingebracht om een belaste schenking te voorkomen.

Als het woongenot niet kwalificeert als periodieke uitkering en verstrekking en ook niet als schenking valt aan te merken, dan is er ons inziens geen bron voor heffing over het gratis woongenot. Hierdoor blijft het in die situaties onbelast.

De woonvergoeding
Wordt er voor het gebruik van het deel van de woning van de ander tussen ex-partners een reële huurvergoeding (woon-/ gebruiksvergoeding) overeengekomen, dan kan het ontvangen woongenot nooit worden aangemerkt als een onderhoudsvoorziening in de vorm van huisvesting. De huisvesting wordt dan immers niet verstrekt op grond van een overeengekomen onderhoudsplicht. Ook van een schenking kan dan geen sprake zijn. Er wordt immers in die situatie een vergoeding betaald voor het ontvangen woongenot. Deze op zichzelf staande woonvergoeding heeft geen fiscale gevolgen.

Wel is dan de vraag op welk bedrag de vergoeding gewaardeerd dient te worden. Al lange tijd is in de rechtspraak een vergoeding voor de overwaarde gebruikelijk. De vertrekker krijgt dan een percentage (bijvoorbeeld 2%) van zijn of haar deel van de overwaarde in de woning. Er kleven meerdere bezwaren aan deze methode omdat hier geen rekening wordt gehouden met de zakelijke lasten (verzekeringen, heffingen etc.) die de vertrekker nog heeft. In sommige situaties is ook geen sprake van overwaarde. Het zou onredelijk zijn als in dergelijke gevallen geen vergoeding in verband met het gebruik van de woning zou hoeven te worden betaald.

In plaats van een percentage van de overwaarde als uitgangspunt te nemen, is het beter om te kijken naar een reële huurwaarde van het deel van de woning dat door de vertrekker aan de blijver ter beschikking wordt gesteld. Hiervoor kunnen cliënten bijvoorbeeld een makelaar raadplegen. Uitgangspunt is dan een vergelijkbare huurprijs die de vertrekker zal moeten voldoen om een soortgelijke woning te kunnen huren. In de praktijk wordt de gebruiksvergoeding ook vaak gekoppeld aan de helft van de eigenaarslasten (hypotheekrente, opstalverzekering, gemeentelijke eigenaarsheffingen).

Het is echter bij scheidingen nog maar de vraag of de blijver over voldoende financiële middelen kan beschikken om een vergoeding aan de vertrekker te betalen. Daarnaast is het de vraag of iemand uit vrije wil achterblijft of dat er geen andere keuze is dan het blijven bewonen van de echtelijke woning. Dat kan bijvoorbeeld samenhangen met kinderen waarvan beide ouders vinden dat die in een stabiele woonomgeving moeten blijven.

Belang voor de praktijk
Wij hopen dat met dit artikel een einde is gekomen aan het hardnekkige misverstand dat gratis woongenot altijd gevolgen heeft in de inkomstenbelasting. Het verstrekken van woongenot kan uitsluitend als periodieke uitkering en verstrekking wegens ontvangen partneralimentatie bij de blijver en als persoonsgebonden aftrekpost wegens partneralimentatie bij de vertrekker worden bestempeld als er daadwerkelijk partneralimentatie is overeengekomen. De regeling lijkt hierdoor simpeler te worden. Er hoeft minder inkomstenbelasting en bijdrage Zvw te worden betaald door de achterblijvende partner. Het is positief dat de Belastingdienst het woongenot nu hetzelfde behandelt als reguliere partneralimentatie. Dat was al die jaren natuurlijk wel vreemd. Hoe de fiscus om zal gaan met woongenot dat zonder tegenprestatie wordt verstrekt aan de ex-partner, zal moeten blijken.

In je advisering aan cliënten zul je afspraken over het woongenot na scheiding in onderlinge samenhang met de hypotheeklasten van de betreffende woning dienen te bekijken. Dit is maatwerk.

Heb je behoefte om jouw kennis over dit belangrijke thema voor de scheidingspraktijk op te frissen of te verdiepen, de Scheidingsdeskundige biedt hiertoe meerdere cursus mogelijkheden:

[1] In dit artikel hebben wij ons bewust beperkt tot de fiscale gevolgen van het woongenot na de scheiding.
[2] Art. 3.101 lid 1 onder b Wet IB 2001
[3] Art. 6.3 lid 1 onder a Wet IB 2001
[4] Art. 3.101 lid 2 Wet IB 2001 en 6.3 lid 2 Wet IB 2001 en art. 3.112 Wet IB 2001
[5] De eerder opgenomen tekst ten aanzien van het nihilbeding is komen te vervallen in de brochure.
[6] Daartegenover staat dan uiteraard de persoonsgebonden aftrek vanwege partneralimentatie voor de vertrekker.
[7] Uw (ex-)echtgenoot is eigenaar van de woning, maar u woont erin en betaalt de (hypotheek)rente (Belastingdienst.nl)[8] Hof Amsterdam 24 juli 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:3402