Zonder vertrouwelijkheid geen mediation: Raad van Discipline bevestigt het fundament

Na een vastgelopen scheidingsmediation doken e-mails uit het mediationtraject op in een rechtbankprocedure. De advocate van één van de partijen vond dat geoorloofd. Maar hoe zit dat met de geheimhoudingsplicht? En wat betekent dit voor de beroepspraktijk van zowel mediators als advocaten?

Maarten en Vera besluiten te scheiden en schakelen in november 2024 een MfN geregistreerde mediator in om de gevolgen van hun scheiding te regelen. Op 13 november 2024 ondertekenen zij de mediationovereenkomst. Hierin conformeren zij zich aan de MfN-bepalingen met betrekking tot geheimhouding. De mediation leidt niet tot overeenstemming en wordt op 28 januari 2025 beëindigd.

Vera schakelt daarop een advocaat in, die op 7 maart 2025 een verzoek tot voorlopige voorzieningen en een eenzijdig verzoek tot echtscheiding indient bij de rechtbank. Ook Maarten laat zich bijstaan door een advocaat, die namens hem verweer voert.

Bij dit verweerschrift voegt de advocaat van Maarten e-mailcorrespondentie uit het mediationtraject toe als producties. Het gaat daarbij om e-mailcorrespondentie tussen Maarten en Vera en de mediator, tussen Maarten en Vera onderling en een schema zorgverdeling waaraan Vera zich tijdens de mediation omwille van de kinderen tijdelijk heeft geconformeerd. De mediator heeft op enig moment gevraagd haar niet meer mee te nemen in de CC van de mailcorrespondentie zolang Maarten en Vera er onderling niet uitkomen. De mediation heeft niet tot (deel)afspraken geleid. De advocaat van Vera verzoekt aan de advocaat van Maarten om de producties in te trekken bij de rechtbank, omdat zij onder de geheimhouding van de mediation zouden vallen.

De advocaat van Maarten stelt zich op het standpunt dat het gaat om het positieve resultaat van onderhandelingen en dat de geheimhouding daarom niet van toepassing is. Ook is er, volgens hem, geen geheimhouding van toepassing op de e-mails waarbij de mediator geen geadresseerde was.

De advocaat van Vera verzoekt vervolgens de rechtbank de stukken buiten beschouwing te laten, maar dat verzoek wordt afgewezen.

Op 31 maart 2025 dient Vera een klacht in bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Midden-Nederland tegen de advocaat van Maarten. De klacht houdt in dat de advocaat tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld zou hebben door zonder toestemming van de advocaat van Vera stukken uit de mediation te overleggen.

Beoordeling Raad van Discipline
De Raad van Discipline verklaart de klacht van Vera gegrond. Alles wat tijdens een mediation wordt besproken of vastgelegd, valt onder de vertrouwelijkheid van mediation. Dat geldt óók voor e-mails die partijen op verzoek van de mediator onderling uitwisselen. Het feit dat zij sommige onderwerpen eerst samen moesten bespreken, betekent niet dat die communicatie “buiten de mediation” valt.

De advocaat van Maarten heeft stukken uit de mediation zonder toestemming ingebracht in een procedure. Dat is in strijd met de mediationovereenkomst én met het fundament van mediation: vertrouwelijkheid. Die vertrouwelijkheid mag niet afhankelijk zijn van het eigen oordeel van een advocaat over wat wel of niet in het belang van de cliënt is. Als dat wel zou mogen, zou mediation haar waarde verliezen.

Daar komt bij dat de advocaat hier zelf MfN-mediator was en dus had moeten weten dat ook deze communicatie onder de geheimhouding viel. De Raad oordeelt daarom dat de klacht terecht is.

De advocaat van Maarten ontvangt de tuchtrechtelijke maatregel van ‘berisping’[1] van de Raad van Discipline.

Belang voor de praktijk
Deze uitspraak onderstreept een belangrijk uitgangspunt van mediation bij scheiding: alles wat in het kader van de mediation gebeurt, valt onder de geheimhouding en mag in beginsel niet worden gebruikt om het eigen gelijk te bewijzen. Dit geldt overigens niet alleen voor MfN-geregistreerde mediators maar voor alle scheidingsprofessionals die cliënten gezamenlijk naar afspraken bij scheiding begeleiden. Scheidingsprofessionals die niet zijn aangesloten bij een register als het MfN dienen de geheimhouding contractueel te regelen in de met cliënten te sluiten dienstverleningsovereenkomst. In de Model Dienstverleningsovereenkomst van de Scheidingsdeskundige is de geheimhouding standaard geregeld.

Geheimhouding duurt onverkort voort óók als de mediation is ‘mislukt’ en niet tot een overeenkomst heeft geleid en er nadien een procedure wordt gestart door een van de partijen. Juist die veiligheid van vertrouwelijkheid maakt het mogelijk dat partijen open spreken, stappen zetten en toewerken naar duurzame afspraken.

Voor de beroepspraktijk kunnen de volgende belangrijke conclusies worden getrokken ten aanzien van geheimhouding:

• Communicatie tussen partijen tijdens mediation is vertrouwelijk, ook als deze buiten de gezamenlijke sessies plaatsvindt en ook als er e-mails of notities worden gemaakt. Partijen kunnen hierover schriftelijk andere afspraken maken.
• Zonder expliciete toestemming van beide partijen mogen stukken uit de scheidingsmediation niet worden gebruikt in een juridische procedure of anderszins.
• Het eigen oordeel van een advocaat van een van partijen die wordt ingeschakeld na een ‘mislukte’ mediation (“dit is in het belang van mijn cliënt”) is niet voldoende om de geheimhouding van de mediation te doorbreken.
• De geheimhoudingsplicht geldt voor alle betrokkenen bij een mediation, ook voor externe adviseurs en de achterban. Deze dienen een geheimhoudingsovereenkomst te ondertekenen. Dit geldt niet voor advocaten; zij zijn op grond van hun tuchtrecht al aan geheimhouding gebonden.
• Van professionals met een dubbele pet, zoals advocaten die óók mediator zijn, mag extra bewustzijn worden verwacht van deze grens.
• De geheimhoudingsplicht eindigt niet na beëindiging van de mediation, ook niet als partijen niet tot (deel)afspraken zijn gekomen.
• Als partijen wel tot (deel)afspraken zijn gekomen en deze afdwingbare juridische afspraken bevatten, vallen ook deze in beginsel onder de vertrouwelijkheid van de mediation. Het kan daarom van belang zijn expliciet vast te leggen dat de geheimhoudingsplicht hiervoor niet geldt.

Vastlegging geheimhouding en modelconvenanten 
Na een goede voorlichting aan cliënten omtrent de geheimhouding en de reikwijdte daarvan kunnen afspraken hierover in het convenant worden opgenomen. De Scheidingsdeskundige heeft speciale paragrafen ontwikkeld voor de vastlegging van afspraken over de geheimhouding. In de modelconvenanten van de Scheidingsdeskundige is het volgende opgenomen over de geheimhouding:

Vertrouwelijkheid
De man en de vrouw erkennen dat alle informatie die in het kader van dit convenant wordt uitgewisseld vertrouwelijk van aard is en zal worden behandeld met inachtneming van de tussen hen geldende wettelijke of contractuele vereisten omtrent vertrouwelijkheid. De inhoud van dit convenant mag niet met derden worden gedeeld zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de ander, tenzij dit wettelijk verplicht is of noodzakelijk voor de uitvoering van dit convenant.

Wel verlenen de man en de vrouw elkaar toestemming om de inhoud van dit convenant te delen met:

• de advocaat die is ingeschakeld ten behoeve van het indienen van het verzoekschrift tot echtscheiding;
• professionele financiële instellingen zoals verzekeraars, kredietverstrekkers, bancaire instellingen en pensioenfondsen;
• een hypotheekadviseur in verband met de beoordeling van een financieringsaanvraag ten behoeve van de eigen woning van de man en/of de vrouw; (indien van toepassing)
• de ten behoeve van de akte van verdeling ingeschakelde notaris; (indien van toepassing)
• overheidsinstanties (zoals de gemeente, de belastingdienst, de Raad voor de Rechtsbijstand, het SVB, het UWV etc.)
• een woningcorporatie of een andere verhuurder in verband met het betrekken van een huurwoning;
• @(zelf aan te vullen)

De man en de vrouw zijn erop gewezen dat de inhoud van dit convenant in elk geval aan de rechter mag worden voorgelegd indien dat noodzakelijk is om nakoming daarvan te vorderen. Daarbij geven de man en vrouw nu reeds toestemming om in die situatie de inhoud van het convenant tevens te delen met een ten behoeve van een eventuele procedure in te schakelen advocaat.

Eventueel
De verplichting tot vertrouwelijkheid blijft van kracht voor een periode van @ jaren na beëindiging van dit convenant.

Tot slot
Voor scheidingsprofessionals vraagt de geheimhouding om voortdurende alertheid: wat valt onder mediation, wat niet, en welke afspraken zijn daarover expliciet vastgelegd? Wie dient voor geheimhouding te tekenen? Wat dient er uitgezonderd te worden van de geheimhouding? Duidelijkheid aan de voorkant en zorgvuldigheid tijdens én na het traject voorkomen dat vertrouwelijkheid onder druk komt te staan. Hiermee voorkom je als scheidingsprofessional een mogelijke aansprakelijkheidsstelling door jouw cliënten of een tuchtrechtelijke procedure.

[1] Een berisping is een tuchtrechtelijke maatregel die de advocaat krijgt opgelegd door de Raad van Discipline of het Hof van Discipline. Het is meer dan een waarschuwing, maar lichter dan een schorsing.