Verrekenbeding is nietig omdat er geen sprake is van een notariële akte

Man en vrouw stellen onder begeleiding van een notaris een verrekenbeding op in een onderhandse overeenkomst. Bij de scheiding weigert de man de overwaarde te verrekenen. Hij stelt dat de overeenkomst nietig is omdat er sprake is van een onderhandse overeenkomst. De vrouw stelt met succes de notaris aansprakelijk.

Wat was er aan de hand?
Voorafgaand aan het huwelijk op 15 juni 2001 hebben de man en de vrouw bij de notaris op 11 juni 2001 huwelijkse voorwaarden bij notariële akte vastgelegd. In deze voorwaarden is bepaald dat het woonhuis - dat op naam stond van de man - niet tot de huwelijksgemeenschap behoort.

Vervolgens hebben de echtgenoten op 21 augustus 2001 door dezelfde notaris een onderhandse akte laten opstellen waarin zij een verrekenbeding ten aanzien van de woning van de man zijn overeengekomen. Hierdoor deelt de vrouw bij echtscheiding wél mee in de meeropbrengst van de woning die tot het privévermogen van de man behoort.

De man en de vrouw gaan scheiden en de man stelt dat het verrekenbeding niet rechtsgeldig is omdat er geen sprake was van een notariële akte. De man wordt in het gelijk gesteld. De vrouw stelt de notaris die hen heeft geholpen aansprakelijk en eist schadevergoeding ten hoogte van het bedrag waar ze op grond van het verrekenbeding recht op zou hebben gehad.

Beoordeling van de casus
De eerste vraag die beantwoord moet worden is of een verrekenbeding in een notariële akte had moeten worden vastgelegd omdat dit kwalificeert als een huwelijkse voorwaarde. Artikel 1:115 lid 1 BW bevat immers een vormvereiste voor (wijzigingen in) huwelijkse voorwaarden. Op basis van dat wetsartikel moeten huwelijkse voorwaarden op straffe van nietigheid bij notariële akte worden aangegaan. Deze eis van notariële tussenkomst is er onder andere voor bedoeld om partijen te beschermen.

Onder huwelijkse voorwaarden valt iedere regeling tussen echtgenoten waarbij wordt afgeweken van de standaard huwelijksvermogensrechtelijke regels. Ook wanneer afspraken uit huwelijkse voorwaarden worden gewijzigd of ongedaan gemaakt worden kwalificeert dit als een huwelijkse voorwaarde.

De vrouw heeft als gevolg van het verrekenbeding bij echtscheiding recht op een aandeel in de meeropbrengst van de woning die op basis van de huwelijkse voorwaarden niet tot de huwelijksgemeenschap behoort. In de onderhandse akte wordt dus afgeweken van de huwelijksvermogensrechtelijke regels die zonder deze nadere regeling zouden bestaan. Hieruit volgt dat het in de onderhandse akte opgenomen verrekenbeding een huwelijkse voorwaarde is, waarvoor in beginsel het vormvereiste van een notariële akte geldt.

Vervolgens komt de vraag aan de orde of sprake is van één van de uitzonderingen op het vormvereiste van een notariële akte. In dat geval hoeft niet te worden voldaan aan de verplichting van een notariële akte van artikel 1:115 lid 1 BW. Dat geldt bijvoorbeeld in de volgende situaties:

• Afspraken over vermogensafwikkeling met het oog op een voorgenomen echtscheiding zoals bijvoorbeeld een echtscheidingsconvenant
• Nadere uitwerking en concretisering van een reeds in de huwelijkse voorwaarden opgenomen verrekenbeding
• Afspraken over vergoedingsvorderingen

Het verrekenbeding dat tot stand is gekomen is niet opgesteld met het oog op een voorgenomen scheiding.

Van een nadere uitwerking en concretisering van een reeds in de huwelijkse voorwaarden vervat verrekenbeding is in deze zaak ook geen sprake. In de bij notariële akte van 11 juni 2001 vastgelegde huwelijkse voorwaarden is immers niets bepaald over verrekening.

Dit brengt het Hof Amsterdam tot de slotsom dat voor het in de onderhandse akte overeengekomen verrekenbeding het vormvereiste van een notariële akte gold en dat bij gebreke daarvan deze overeenkomst nietig is.

De notaris heeft dus een beroepsfout gemaakt door het verrekenbeding niet bij notariële akte vast te leggen. Hierdoor heeft de vrouw schade geleden. Het Hof stelt de schade vast op € 124.782 welke door de notaris moet worden vergoed.

Belang voor de praktijk
Het verdient aanbeveling dat partners onderlinge afspraken tijdens de relatie ook vastleggen. Hierdoor zijn afspraken reproduceerbaar en bewijsbaar. Gehuwden of geregistreerd partners dienen echter wel rekening te houden met art. 1:115 BW waarin staat dat huwelijkse voorwaarden op straffe van nietigheid door middel van een notariële akte opgesteld dienen te worden. In de praktijk zal beoordeeld moeten worden of de gemaakte afspraken onder dit bereik vallen. Veel, maar niet alle afspraken, vallen onder dit bereik. Dat betekent dat als cliënten onderhandse afspraken hebben gemaakt tijdens het huwelijk deze wel degelijk rechtsgeldig kunnen zijn. In de praktijk dient voorkomen te worden dat te gemakkelijk geroepen wordt dat onderlinge afspraken tussen gehuwden nietig zijn omdat deze niet in een notariële akte zijn vastgelegd. Dat kan bijvoorbeeld gaan over afspraken die zien op het concretiseren of verduidelijken van een verrekenbeding of afspraken over de vermogensrechtelijke verhoudingen in het zicht van een echtscheiding. Het vastleggen van vergoedingsrechten, dat in de praktijk steeds vaker voorkomt, valt ook niet onder het bereik van art. 1:115 BW. Voor samenwoners geldt dat zij hun afspraken onderhands kunnen vastleggen.

Het relatievermogensrecht is een belangrijk onderdeel bij afwikkeling van een scheiding. In de leergang Register Erkend Scheidingsadviseur komt dit uitgebreid aan bod. 

Daarnaast biedt de Scheidingsdeskundige diverse opleidingen rondom het relatievermogensrecht zoals bijvoorbeeld:

Masterclass Actualiteiten Relatievermogensrecht met Jasper Horsthuis
Huwelijkse voorwaarden & verrekenbedingen met Jacqueline van der Vorm