Verhindert een mediationclausule de gang naar de rechter?

Na de scheiding is tussen de ouders een geschil ontstaan over de overeengekomen zorgregeling voor de kinderen. Verhindert de tussen vader en moeder overeengekomen mediationclausule in het ouderschapsplan de gang naar de rechter? Hof Arnhem-Leeuwarden beslist.

Inleiding - Theoretisch kader
In deze bijzonder trieste zaak zijn er drie jonge kinderen, waarvan er één zwaar gehandicapt is, ernstig in de knel geraakt tussen hun ouders. De bij de scheiding overeengekomen zorgverdeling uit het ouderschapsplan wordt niet meer nageleefd. Moeder heeft het contact tussen vader en de kinderen opgeschort en zij zien hem alleen nog maar via een videoverbinding. Inmiddels zijn alle drie de kinderen onder toezicht geplaatst van de Stichting Jeugdbescherming Gelderland.

Vader stapt naar de rechtbank om een zorgregeling voor de kinderen te laten vaststellen. Rechtbank Gelderland stelt deze inderdaad vast waarbij de kinderen (uiteindelijk) om het weekend bij vader zullen verblijven.

Moeder stelt hoger beroep in omdat zij (onder meer) vindt dat de rechtbank de vader niet-ontvankelijk had moeten verklaren, omdat in het ouderschapsplan overeengekomen is dat de ouders bij meningsverschillen over de uitvoering van het ouderschapsplan of de invulling van de zorg en opvoeding, zich zullen wenden tot een mediator (een zogenaamde mediationclausule).

Het hof gaat hier niet in mee. Het staat ouders weliswaar vrij om in het kader van hun contractsvrijheid een dergelijke mediationclausule op te nemen. Zij zijn in beginsel ook gehouden om hun geschil voor te leggen aan een mediator. Als zij dit niet doen, dan betekent dat echter niet dat de burgerlijke rechter onbevoegd is om kennis te nemen van het geschil.[1] Bovendien zijn de ouders in de procedure in hoger beroep naar een mediator geweest, maar heeft dit niet tot de oplossing geleid. Het hof bekrachtigt de voorlopige zorgregeling zoals deze is vastgesteld door de rechtbank.

Belang voor de praktijk
In de meeste (model) ouderschapsplannen is standaard een mediationclausule opgenomen voor het geval ouders meningsverschillen hebben over de uitvoering van het ouderschapsplan of de invulling van de zorg en opvoeding. Maar wat is de juridische status van een dergelijke mediationclausule? Wat als een van de ouders bij een geschil toch naar de rechter stapt ondanks de overeengekomen mediationclausule?

In een familierechtelijk kader waarbij een mediationclausule is overeengekomen tussen twee niet-professionele partijen, zal de rechter deze clausule doorgaans terzijde schuiven en de zaak gewoon behandelen. Dit heeft ermee te maken dat mediation is gebaseerd op vrijwilligheid. Het afdwingen van de clausule staat op gespannen voet met het vrijwillige karakter van mediation. Daarmee zijn afspraken over mediation bij meningsverschillen in principe niet afdwingbaar.

Heeft het dan wel nut om een mediationclausule op te nemen in een ouderschapsplan? Ja! Zeker! Behalve dat het natuurlijk vanuit commercieel oogpunt voor de scheidingsprofessional interessant is om cliënten richting mediation te bewegen bij geschillen, wil je cliënten natuurlijk ook behoeden voor een gang naar de rechter. Procedures zijn duur, tijdrovend en kunnen ervoor zorgen dat kinderen ernstig in de knel komen tussen hun ouders.

Om de kans te verkleinen dat cliënten een overeengekomen mediationclausule naast zich neerleggen, dient de clausule duidelijk te worden geformuleerd. In het modeldocument Ouderschapsplan van de Scheidingsdeskundige hebben we de mediationclausule derhalve aangescherpt:

‘Indien ouders meningsverschillen hebben over de uitvoering van dit ouderschapsplan of de invulling van de zorg en opvoeding zullen ouders middels mediation proberen tot een oplossing te komen. De ouder die het initiatief neemt, laat de andere ouder schriftelijk of per e-mail weten dat hij of zij wil starten met mediation. De andere ouder reageert schriftelijk of per e-mail binnen @ weken op dit verzoek waarna ouders in overleg zullen treden over het benoemen van een mediator of andere scheidingsprofessional. De kosten van mediation zullen door de ouders naar evenredigheid van inkomen worden gedragen. 

Indien ouders er niet in slagen om in onderling overleg na mediation of begeleiding van een andere scheidingsprofessional een regeling te treffen die aansluit bij het belang van de kinderen, kan het meningsverschil door (een) van hen worden voorgelegd aan de bevoegde rechter.’

[1] Zie ook: uitspraak van de Raad van Discipline van de Orde van Advocaten 8 november 2023, ECLI:NL:TADRSGR:2023:234