Pensioenverevening tegen wil en dank: de formulering luistert nauw

Een groot leeftijdsverschil tussen partijen kan het maken van pensioenafspraken bij een scheiding aanzienlijk compliceren. Wat partijen in onderling overleg overeenkomen, blijkt in de praktijk niet altijd uitvoerbaar. Onlangs boog het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zich over een zaak waarin deze problematiek centraal stond.

Wat was er aan de hand?
Maarten en Vera zijn 22 jaar gehuwd op het moment van scheiding. Maarten is 7 jaar ouder dan Vera. In hun scheidingsconvenant uit 2012 spreken zij het volgende af over de pensioenen:

• Het ouderdomspensioen van Vera wordt verevend volgens de standaardregeling uit de Wet Verevening Pensioenrechten bij Scheiding (Wet VPS);
• Het ouderdomspensioen van Maarten wordt niet verevend conform de standaardregeling uit de Wet VPS.
• In afwijking van de standaardregeling spreken ze af dat Vera pas recht krijgt op betalingen vanuit het ouderdomspensioen van Maarten zodra zij zélf de pensioengerechtigde leeftijd bereikt.
• Tot het moment dat Vera de pensioengerechtigde leeftijd bereikt, behoudt Maarten zijn volledige eigen ouderdomspensioen.

Het pensioenfonds van Maarten laat in 2013 weten dat het deze afspraak niet kan uitvoeren, omdat het bij de standaardverevening niet mogelijk is voor de vereveningsgerechtigde om een andere ingangsdatum te kiezen dan de pensioengerechtigde leeftijd van de vereveningsplichtige Maarten.

Vera eist vervolgens van Maarten dat hij het mededelingsformulier ondertekent, zodat Maartens ouderdomspensioen alsnog volgens de standaardregeling verevend kan worden. Maarten is het hier niet mee eens.

Theoretisch kader en beslissing hof
De Wet VPS kent als hoofdregel dat de ex-echtgenoot recht heeft op de helft van het door de andere echtgenoot opgebouwde ouderdomspensioen tijdens het huwelijk. De betaling van het ouderdomspensioen gaat in op het moment dat de vereveningsplichtige de pensioengerechtigde leeftijd bereikt.

De Wet VPS biedt ruimte voor een aantal afwijkende afspraken, die vastgelegd moeten worden in huwelijkse voorwaarden of een scheidingsconvenant:

• Een afwijkende vereveningsperiode (dus korter of langer dan de huwelijkse periode)
• Een afwijkend vereveningspercentage (ander percentage dan 50%)
• Conversie
• Het uitdrukkelijk uitsluiten van de Wet VPS

Het hof oordeelt dat het pensioen van Maarten alsnog volgens de standaardregeling verevend dient te worden. Het hof gebruikt hiervoor twee argumenten:

• Maarten en Vera hebben in hun convenant niet vastgelegd dat zij de toepassing van de Wet VPS uitsluiten. Zij hebben slechts vermeld dat ze afwijken van de standaardregeling. Nu de afwijkende regeling niet behoort tot één van de toegestane varianten uit de Wet VPS, vindt het hof de overeengekomen regeling niet rechtsgeldig. Het hof besluit dat daarom teruggevallen moet worden op de standaardverevening.
• Het hof vindt het niet aannemelijk dat Vera afstand zou hebben gedaan van een substantieel bedrag (namelijk 7 tot 8 keer een bedrag van bijna € 9.000 per jaar) zonder dat dit expliciet benoemd is in het convenant of in de correspondentie die de advocaten van Maarten en Vera gevoerd hebben ten tijde van de scheiding. Ook uit een brief die de advocaat van Maarten meer dan 10 jaar na dato opstelde bleek niet dat partijen de wet VPS hebben uitgesloten.

Het hof merkt ook nog op dat Vera en Maarten de door hen gewenste afspraak wel op een andere manier hadden kunnen maken. Als zij eerst de toepasselijkheid van de Wet VPS in hun convenant hadden uitgesloten, zouden ze vervolgens niet meer gebonden zijn aan de in de wet genoemde afwijkingen. Op die manier hadden Maarten en Vera hun maatwerkafspraak op een rechtsgeldige manier in het convenant kunnen opnemen. Bij dergelijke – niet in de Wet VPS genoemde - maatwerkafspraken kunnen de pensioenfondsen niet belast worden met de uitvoering hiervan.

Belang voor de praktijk
Bij een groot leeftijdsverschil voelt de toepassing van de standaardregeling uit de Wet VPS vaak onevenwichtig aan. Vera krijgt al recht op haar deel van Maartens ouderdomspensioen als Maarten de pensioengerechtigde leeftijd bereikt, terwijl Maarten tot lang na zijn pensioeningangsdatum moet wachten op zijn deel van Vera’s pensioen tot Vera’s pensioenleeftijd.
Welke mogelijke oplossingen zijn er als er een groot leeftijdsverschil is tussen jouw cliënten?

Conversie
Bij conversie worden de aanspraken op het ouderdomspensioen en het opgebouwde nabestaandenpensioen omgezet in een eigen pensioenaanspraak. Maarten kan dan aanspraak maken op het pensioen van Vera op het moment dat hij met pensioen gaat. Op haar beurt kan Vera aanspraak maken op Maartens pensioen op het moment dat zij de pensioengerechtigde leeftijd bereikt.

Voordelen hiervan zijn:

• Maarten en Vera zijn niet meer afhankelijk van de pensioendatum van de ander.
• Geeft duidelijkheid en zelfstandigheid: Maarten Vera hebben ieder een eigen aanspraak.
• Leidt tot een iets hogere pensioenuitkering (in vergelijking met verevening). De vereveningsplichtige krijgt namelijk een compensatie voor het feit dat het ouderdomspensioen niet meer aangroeit op het moment dat de vereveningsgerechtigde komt te overlijden.

Nadelen hiervan zijn:

• Het nabestaandenpensioen komt te vervallen.
• Bij overlijden van de ex-partner krijgt de vereveningsplichtige het ouderdomspensioen niet meer terug.
• Voor Maarten kan de geconverteerde pensioenaanspraak laag uitvallen, omdat het pensioenfonds eerder moet uitkeren dan bij verevening.
• Niet alle pensioenfondsen werken mee aan conversie

Verevening op basis van een afwijkend percentage
Maarten en Vera kunnen afspreken dat Vera haar volledige ouderdomspensioen behoudt en dat Maarten in ruil daarvoor minder dan 50% van zijn tijdens het huwelijk opgebouwde ouderdomspensioen afstaat aan Vera. Zo worden voor Maarten de financiële gevolgen van het leeftijdsverschil verzacht, omdat hij meer overhoudt van zijn ouderdomspensioen.

Voordelen hiervan zijn:

• Beschermt Maarten tegen een te grote inkomensdaling op het moment van pensionering.
• Vera krijgt nog steeds een deel van het pensioen van Maarten vanaf Maartens pensioenleeftijd.
• Vera houdt meer van haar eigen ouderdomspensioen over.
• Anders dan bij conversie blijft het nabestaandenpensioen in stand en krijgen Maarten en Vera hun oorspronkelijke ouderdomspensioen terug bij overlijden van de ander.

Nadelen hiervan zijn:

• Vera krijgt bij pensionering van Maarten een lager bedrag dan bij toepassing van de standaardverevening.

Toepassing Wet VPS uitsluiten
Maarten en Vera kunnen ervoor kiezen om de toepassing van de Wet VPS uit te sluiten en allebei hun eigen ouderdomspensioen te houden.

Voordelen hiervan zijn:

• Maarten en Vera kunnen financieel volledig ontvlechten.
• Maarten en Vera behouden hun eigen volledige ouderdomspensioen als zij de pensioengerechtigde bereiken.
• Het opgebouwde nabestaandenpensioen kan nog wel voor elkaar gereserveerd worden.

Nadelen hiervan zijn:

• Deze afspraak is niet geschikt als er sprake is van een ongelijkwaardige pensioenopbouw en/of een ongelijkwaardige inkomenspositie.

Toepassing Wet VPS uitsluiten in combinatie met maatwerkafspraken
Zoals de uitspraak van het hof laat zien hadden Maarten en Vera hun afspraak wel op een rechtsgeldige manier kunnen maken als ze eerst de toepasselijkheid van de Wet VPS hadden uitgesloten. Bij deze constructie is het wél mogelijk om de verevening van het pensioen van Maarten in te laten gaan op het moment dat Vera de pensioengerechtigde leeftijd bereikt. Dit is echter geen ideale oplossing. Vera verspeelt haar rechtstreekse vorderingsrecht op de pensioenuitvoerder. Concreet betekent dit dat Maarten en Vera zelf moeten berekenen op welk deel van Maartens ouderdomspensioen Vera recht heeft. Fiscaal gezien is dit ook complex. Maarten ontvangt het volledige ouderdomspensioen en moet hierover belasting betalen. Maarten moet zelf het bruto bedrag waar Vera recht op heeft aan haar overmaken. Het bedrag dat Maarten aan Vera overmaakt is voor hem een persoonsgebonden aftrekpost[1]. Als een deel van deze aftrekpost in de hoogste tariefschijf valt, wordt Maarten geconfronteerd met de tariefcorrectie[2]. Vera is over het bedrag dat zij ontvangt inkomstenbelasting[3] en premie Zvw verschuldigd.

Vera en Maarten hadden ook nog kunnen kiezen voor pensioenverrekening, waarbij Maarten zijn opgebouwde pensioen volledig mag behouden. Vera krijgt in ruil daarvoor bijvoorbeeld de woning en hoeft Maarten niets of een lager bedrag te betalen vanwege de overwaarde. Ook pensioenverrekening kent fiscale implicaties: vermogen dat wordt ontvangen ter verrekening van een pensioenrecht, zal worden belast als periodieke uitkering en verstrekking. De (waarde van de) vergoeding kan als persoonsgebonden aftrek in mindering worden gebracht op het belastbare inkomen bij diegene die zijn pensioen behoudt en hier een ander vermogensbestanddeel tegenover zet. Dit kan fiscaal nagenoeg geruisloos worden afgewikkeld, mits partijen kiezen voor voljaarspartnerschap. Wel moet Vera dan rekening houden met een aanslag voor de inkomensafhankelijke bijdrage voor de zorgverzekeringswet. Ook krijgt zij mogelijk te maken met de tariefcorrectie indien een deel van haar aftrekpost in de hoogste tariefschijf valt.

Voordelen hiervan zijn:

• Ruimte voor maatwerk en creatieve oplossingen: andere afspraken dan in de Wet VPS zijn mogelijk.

Nadelen hiervan zijn:

• Pensioenfondsen werken niet mee aan de uitvoering van maatwerkafspraken.
• Partijen zijn zelf verantwoordelijk voor de berekeningen, de (door)betalingen en de correcte fiscale afwikkeling, zoals hiervoor geschetst. Dit vraagt om goede verhoudingen na de scheiding.
• Brengt fiscale gevolgen met zich mee die goed in kaart moeten worden gebracht.

Conclusie
Een afspraak maken over pensioenen bij een groot leeftijdsverschil vraagt om een zorgvuldige aanpak. Vraag als eerste stap gegevens op over de pensioenaanspraken, zodat je met partijen kunt verkennen welke scenario’s er zijn en welke implicaties die hebben op de financiële positie van beide partijen. Op deze wijze zorg je ervoor dat partijen goed geïnformeerd zijn en voor een evenwichtige oplossing kunnen kiezen.

Wees je ervan bewust dat jij als scheidingsprofessional een zorgplicht hebt richting je cliënten. De zorgplicht weegt extra zwaar bij afspraken die nadelig zijn voor één van beide partijen of als het kennisniveau van je cliënten laag is.

[1] Art. 6.3 lid 1a Wet IB 2001 jo. art. 1:155 BW
[2] Art. 2.10 lid 2 Wet IB 2001
[3] Art. 3.101 lid 1b Wet IB 2001