Visie FFP over draagplichtovereenkomst, een gemiste kans.
Geplaatst op 2 mei 2019
Op 24 april jl. publiceerde de FFP een artikel met de titel: “Opstellen draagplichtovereenkomst tussen partners taak voor de notaris”. Afspraken over “interne draagplicht/vordering” dienen volgens de FFP altijd te worden vastgelegd door een notaris. Ook geeft de FFP aan dat het opstellen van een overeenkomst meestal niet zonder meer onder de dekking van een beroepsaansprakelijkheids-verzekering valt.
De FFP geeft in het artikel geen echte onderbouwingen van de geformuleerde visie. Als de Financieel Planner[1] (of andere financiële adviseurs) in lijn met deze visie gaan werken zal de consument niet optimaal begeleid worden. Deze belangrijke zorg is aanleiding om te reageren op het artikel. In dit artikel wordt eerst ingegaan op de context en relevantie ten aanzien van het maken en vastleggen van afspraken tussen partners. Vervolgens wordt ingegaan op de mogelijkheden voor de financieel planner om vergoedingsrechten en interne draagplicht vast te leggen. Tot slot zal worden ingegaan op de zorg van de FFP dat dit risico niet zonder meer verzekerd is.
Context en relevantie:
Tijdens een relatie gaan partners veelal samen schulden aan. Daarnaast wordt in veel situaties geld “vermengd”. Bij een scheiding[2] kan discussie ontstaan over de verwachtingen van de gemaakte keuzes. Als er vooraf geen afspraken zijn vastgelegd komen partners in een juridisch grijs gebied terecht. Hierdoor kunnen discussies ontstaan. In het verlengde van deze discussies liggen, als partners er niet uitkomen, juridische procedures. Juridische procedures zijn onzeker, duren lang en kosten veel geld. In het ergste geval raken kinderen van vechtende stellen in de knel door het geëscaleerde conflict van hun ouders.
De schade die voortvloeit uit het achterwege blijven van vastlegging van de keuzes die partners hebben gemaakt had voorkomen kunnen worden als cliënten hun afspraken hadden vastgelegd in een overeenkomst.
Vastleggen vergoedingsrechten
Afspraken over vergoedingsrechten kunnen volgens de minister van Justitie bij elke overeenkomst worden vastgelegd[3]. Volgens de minister verdient het de aanbeveling dat dit zorgvuldig gebeurt. Zo nodig dient volgens hem deskundig advies te worden ingewonnen.
Het is opmerkelijk dat de FFP, in tegenstelling tot de wetgever, haar eigen leden geen ruimte biedt om cliënten te helpen bij het vastleggen van deze veel voorkomende vergoedingsrechten.
Vastleggen interne draagplicht
De mogelijkheid om een afwijkende interne draagplicht overeen te komen is bij veel notarissen nog niet doorgedrongen. Veel cliënten worden in de praktijk weer terug verwezen naar hun financieel planner. Als de financieel planner op advies van de FFP vervolgens weer naar het notariaat verwijst geraakt de client tussen wal en schip.
Het vastleggen van een afwijkende interne draagplicht kan in principe uitsluitend bij de zogenaamde eenvoudige gemeenschappen[4].[5] Bij samenwoners kunnen dergelijke afspraken vormvrij[6] worden vastgelegd. Hierdoor wordt het duidelijk in welke onderlinge verhouding cliënten de schuld waar zij beiden hoofdelijk aansprakelijk voor zijn, zijn aangegaan.
Bij stellen die zijn gehuwd (of een geregistreerd partnerschap zijn aangegaan) en hierbij huwelijkse voorwaarden hebben opgesteld, is het de vraag of afspraken over interne draagplicht vallen onder het bereik van “huwelijkse voorwaarden” die op straffe van nietigheid bij notariële akte dienen te worden aangegaan.[7] Het is onbekend of dergelijke afspraken onder dit bereik vallen. Voorzichtigheidshalve is het daarom verstandig om in dergelijke gevallen door te verwijzen naar het notariaat.
De FFP stelt overigens terecht dat bij het advies rekening gehouden moet worden met eerder gemaakte afspraken tussen partners.
Vastleggen afspraken over interne draagplicht gewoon verzekerd!
Recentelijk heeft verzekeringsmaatschappij “de Vereende” duidelijkheid gegeven over het bereik van hun beroepsaansprakelijkheidsverzekering. Indien een financieel planner voldoet aan een aantal voorwaarden valt dit risico onder het bereik van de polis. De clausule die op de polis wordt geplaatst is reeds gepubliceerd en ziet er als volgt uit:
“Clausule advisering interne draagplicht
In aanvulling op de Polisvoorwaarden BAVAM-polis beroepsaansprakelijkheidsverzekering (CM-2012) zijn, in de hoedanigheid van Bemiddelaar bij Financieringen en Hypotheken, tevens verzekerd beroepsfouten die verband houden met het geven van adviezen op het gebied van de draagplichtovereenkomst alsmede het vastleggen van de interne draagplicht tussen klanten.
De uitbreiding op de dekking is uitsluitend verzekerd indien de persoon die zich bezighoudt met deze werkzaamheden:
- in het bezit is van een actueel WFT diploma Hypotheken;
- heeft deelgenomen aan de lesdag inzake interne draagplicht van het opleidingsinstituut “De ScheidingsDeskundige”. Deze aanvullende dekking is alleen van toepassing als het “certificaat advisering draagplichtovereenkomst” van deze lesdag overlegd kan worden.
- gebruik maakt van het modeldocument “Overeenkomst onderlinge draagplicht samenwoners” van De ScheidingsDeskundige. Ingeval er geen gebruik wordt gemaakt van dit specifieke modeldocument, dient de overeenkomst te worden opgemaakt door een notaris.”
Wij hopen met dit artikel een constructieve bijdrage te leveren aan de kwaliteit van uw adviespraktijk.
Auteur: Drs. J.O. Horsthuis MFP (Jasper), eigenaar de ScheidingsDeskundige
Publicatiedatum: 2 mei 2019
Via onze webshop kunt u de “Toolkit vaststellen Eigenwoningschuld” bestellen.
Meer weten over de financiële en fiscale aspecten van echtscheiding?
[1] In dit artikel wordt consequent gesproken over de financieel planner. Naast de financieel planner geldt deze problematiek voor alle financieel adviseurs ongeacht hun keurmerk.
[2] Dit artikel beperkt zich tot het scheidingsrisico. Bij overlijdens spelen soortgelijke knelpunten.
[3] memorie van Antwoord 10 maart 2009,Eerste Kamer Vergaderjaar 2008-2009, 28867, C, pagina 22 onder f
[4] Gemeenschap tussen samenwoners of gehuwden met huwelijkse voorwaarden zonder beperkte gemeenschap van woning
[5] Het vastleggen van een afwijkende interne draagplicht kan ook bij een huwelijksgemeenschap met het oog op een scheiding 1:100 BW nieuw.
[6] In verband met de bewijslast verdient een schriftelijke overeenkomst de voorkeur
[7] Art. 1:115 lid 1 BW