Huwelijkse voorwaarden en verrekenbedingen, een ingewikkeld huwelijk
Geplaatst op 11 augustus 2020
Stellen die in hun huwelijkse voorwaarden een periodiek verrekenbeding hebben opgenomen, hebben dit in de praktijk meestal niet uitgevoerd. Dat leidt in de scheidingspraktijk tot problemen. Cliënten dienen het verrekenbeding bij een scheiding in principe alsnog uit te voeren. Ook tijdens de relatie kan het niet uitvoeren van het verrekenbeding tot discussies tussen partners leiden. Door deze discussies kan de echtelijke vrede onder druk komen te staan. Als professional is het van belang dat je oog hebt voor dergelijke verrekenbedingen en de aandachtspunten hiervan bij jouw cliënten (jaarlijks) op de agenda zet. Hierdoor kunnen problemen tijdens de relatie en bij een eventuele scheiding voorkomen worden.
Dit artikel is enerzijds geschreven voor de financieel adviseur die cliënten tijdens de relatie adviseert. Daarnaast is dit artikel geschreven voor de professional die betrokken is bij de afwikkeling van de scheiding zelf.
In dit artikel wordt eerst ingegaan op het theoretische kader van het periodieke verrekenbeding. Hierbij wordt eerst stilgestaan bij de problemen die zich manifesteren bij scheidingen. Hierdoor wordt uw kennis met betrekking tot verrekenbedingen weer opgefrist. Vervolgens wordt ingegaan op de mogelijkheid om tijdens de relatie tot verrekening over te gaan. Hierbij wordt ook ingegaan op aandachtspunten die zijn uiteengezet in een recente uitspraak van het Hof Den Bosch op 9 juni 2020.
Periodiek verrekenbeding
Bij huwelijkse voorwaarden waar iedere goederen gemeenschap is uitgesloten kan een situatie ontstaan dat één van beide partners bij een scheiding in een zeer nadelige financiële positie geraakt. Vaak is dat de niet werkende ouder die voor de kinderen en het huishouden heeft gezorgd. Om te voorkomen dat deze partner bij een scheiding met lege handen komt te staan, kan een verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden worden opgenomen. In grote lijnen zijn er twee soorten verrekenbedingen:
– Periodiek verrekenbeding
– Finaal verrekenbeding
Deze twee verrekenbedingen zijn verzamelbegrippen. De exacte tekst in de huwelijkse voorwaarden bepaalt uiteindelijk het bereik van deze verbintenisrechtelijke verplichting. Bij iedere client dient derhalve maatwerk geleverd te worden.
Met een periodiek verrekenbeding kunnen echtgenoten afspreken dat het inkomen dat aan het einde van het jaar resteert, na betaling van de kosten voor de huishouding, wordt verrekend tussen de beide echtgenoten. Ook andere inkomensbestanddelen, zoals rente en dividend, kunnen voor verrekening worden aangewezen. Bij de uitleg van het bereik van het verrekenbeding dient goed gekeken te worden naar het exacte inkomensbegrip.
Voorbeeld
Jan en Anke zijn gehuwd onder huwelijkse voorwaarden met een periodiek verrekenbeding. Anke heeft een jaarlijks netto inkomen van
€ 30.000, Jan verdient € 60.000 netto per jaar. De kosten van het huishouden bedragen jaarlijks € 75.000. Het vaststellen van de verrekening ziet er als volgt uit:
Jan Anke
Netto inkomen € 60.000,00 € 30.000,00
Kosten huishouding €-50.000,00 €-25.000,00
__________________________________________________________________________________
Overgespaard inkomen € 10.000,00 € 5.000,00
Totaal € 15.000,00
Beiden hebben recht op € 7.500,00
Jan moet Anke betalen € 2.500,00
Een verplichting tot periodieke verrekening heeft uitsluitend betrekking op inkomsten die tijdens het bestaan van de verrekenverplichting zijn verkregen.[1] Erfenissen en schenkingen vallen, ongeacht een eventuele uitsluitingsclausule, buiten het periodieke verrekenbeding.[2] De uitgangspunten van het periodieke verrekenbeding komen daarbij in grote mate overeen met de ‘nieuwe wettelijke gemeenschap van goederen’ die sinds 1 januari 2018 geldt voor stellen die geen huwelijkse voorwaarden laten opstellen. Belangrijk verschil is dat er bij een periodiek verrekenbeding geen recht is op bezit van een goed, maar slechts op verrekening van de waarde in geld. Dit houdt verband met het gegeven dat een verrekenbeding een verbintenisrechtelijke overeenkomst is. Het houdt geen verband met het goederenrecht (relatie tussen een persoon en een goed).
Niet uitvoeren van een periodiek verrekenbeding
De rechtspraak toont aan dat het periodieke inkomstenverrekenbeding voor de nodige uitvoeringsproblemen zorgt. Uitvoeringsproblemen komen aan het licht bij (echt)scheidingen. Oorzaak van die problemen blijkt voornamelijk te zijn dat de echtparen hebben verzuimd tijdens het huwelijk de verrekening uit te voeren. Dit kan gebeuren doordat partijen simpelweg vergeten zijn dat zij de verplichting tot verrekening zijn overeengekomen in de huwelijkse voorwaarden. Een andere mogelijke reden is dat partijen geen zin hebben om jaarlijks hun administratie bij te houden en om tafel te gaan zitten om de verrekening uit te voeren. Dat de administratie van groot belang is voor het bepalen of goederen alsnog moeten worden verrekend (bewijsvermoeden) blijkt uit meerdere uitspraken.[3]
In situaties waarbij cliënten hebben verzuimd periodiek te verrekenen, kan gesteld worden dat alle bezittingen tot stand zijn gekomen met ‘te verrekenen vermogen’ en voor wat betreft de waarde gemeenschappelijk zijn.[4] Hierbij moet wel onderzocht worden wat de aard en omvang van de verrekenplicht precies behelst. Ook spelen eisen van redelijkheid en billijkheid een rol. De verplichting tot verrekenen heeft geen betrekking op vermogen (en vruchten hiervan) dat krachtens erfrecht of gift is verkregen. Een eventuele uitsluitingsclausule, rustende op de schenking of erfenis, speelt alleen een rol als cliënten in hun verrekenbeding expliciet hebben bepaald dat zij dergelijke vermogensbestanddelen wensen te verrekenen.[5] Daarnaast geldt dat vermogensbestanddelen die zijn verkregen vóór of ná de periode waarin verrekend moest worden, in beginsel buiten de verrekening vallen.[6] Ook in de situatie dat er aantoonbaar geen overgespaard (te verrekenen) inkomen is geïnvesteerd in een door één van beiden tijdens het huwelijk verkregen vermogensbestanddeel, valt dit vermogensbestanddeel in het niet te verrekenen privévermogen van deze persoon.
Voorbeeld
Jan en Anke zijn in 2008 gehuwd op huwelijkse voorwaarden (koude uitsluiting met een periodiek verrekenbeding). Jan koopt in 2011 een woning voor € 250.000 en sluit ter financiering een aflossingsvrije hypotheek van € 250.000. Deze woning wordt gebruikt als echtelijke woning. In 2020 gaan Jan en Anke scheiden. Zij hebben nimmer periodiek verrekend. De woning van Jan is inmiddels € 350.000 waard en de hypotheek bedraagt nog steeds € 250.000. Aangezien de woning volledig is gefinancierd met een hypotheek en hierop niet is afgelost, kan Jan aantoonbaar maken dat er geen overgespaard inkomen in zijn huis is geïnvesteerd (rente valt onder kosten huishouding). De woning en hypotheek vallen in het niet te verrekenen privévermogen van Jan.
Het moment waarop de verrekenverplichting vervalt wordt vaak in de huwelijkse voorwaarden beschreven. In een zaak voor het Hof Den Bosch speelde de vraag of vakantiegeld dat enkele weken na de verrekenperiode was ontvangen (gedeeltelijk) moest worden verrekend.[7] Het hof oordeelde hier dat de uitbetaling van het vakantiegeld inkomen is dat na de peildatum is uitbetaald en daarmee niet hoeft te worden verrekend.
Wanneer samenwoners in hun samenlevingscontract een periodiek verrekenbeding zijn overeengekomen, geldt het voorgaande niet. In situaties waarbij de samenwoners hebben verzuimd periodiek te verrekenen kan niet gesteld worden dat alle bezittingen tot stand zijn gekomen met ‘te verrekenen vermogen’ en voor wat betreft de waarde gemeenschappelijk zijn. Art. 1:141 BW wordt bij samenwoners niet analoog toegepast. Vaak kan er in die situaties nog maar over een korte periode verrekening worden gevorderd.[8]
Net als bij de (beperkte) gemeenschap van goederen staat er een sanctie op het verzwijgen van goederen die tot het te verrekenen vermogen behoren. De verzwijgende ex-echtgenoot dient in dat geval de volledige waarde van dit goed aan zijn/haar ex-partner te vergoeden.[9] Er kan pas een beroep op deze sanctie worden gedaan nadat de daadwerkelijke verrekening heeft plaatsgevonden. Het beroep op het feit dat de verrekening nog niet definitief was geworden werd echter enkele jaren geleden door de Hoge Raad verworpen. In 2015 deed de Hoge Raad uitspraak wanneer de daadwerkelijke verrekening plaats heeft gevonden.[10] In deze zaak kwam de vrouw erachter dat de man te verrekenen polissen had verzwegen en ging zij in hoger beroep. De verzwijgende ex-echtgenoot stelde in hoger beroep dat de echtscheidingsbeschikking nog niet in kracht van gewijsde was gegaan, waardoor de verrekening nog niet definitief was. Deze stelling werd niet gevolgd. De verrekening vindt plaats door de gezamenlijke vaststelling van de verrekening (convenant) of door een uitspraak van een rechter.
Waardeschommelingen van overgespaard inkomen waar andere vermogensbestanddelen voor in de plaats zijn getreden, worden meegenomen in het vaststellen van de uiteindelijke verrekening. Ook als een vermogensbestanddeel vóór de geldende verrekenplicht al tot het vermogen van één van de echtgenoten behoorde en er wordt in een later stadium met overgespaard inkomen in geïnvesteerd (verbouwing, aflossen schulden, premie gekoppelde verzekering, et cetera,) zal de waardeontwikkeling van dat vermogensbestanddeel meegenomen moeten worden in de afwikkeling van het verrekenbeding (art. 1:136 lid 1 BW).[11]
Voorbeeld
Bertus heeft voor het huwelijk een chalet gekocht. In de huwelijkse periode wordt het chalet met € 20.000 (overgespaard inkomen) opgeknapt. Vlak voor de opknapbeurt was de waarde van het chalet € 100.000. Het chalet is op het moment van scheiding € 150.000 waard. Het bedrag dat verrekend moet worden bedraagt: 20/(100 + 20) x € 150.000 = € 25.000. Louise heeft recht op € 12.500.
Een nog wat ingewikkelder situatie doet zich voor op het moment dat overgespaard inkomen wordt gebruikt voor investeringen in een kapitaalverzekering die ziet op de aflossing van de hypotheekschuld die samenhangt met een woning die vóór het huwelijk is verworven. De woning, hypotheek en polis behoren in die situatie tot het vermogen van de partner die de vermogensbestanddelen heeft verworven. In dergelijke situaties berekent u eerst de waarde in de verzekering die betrekking heeft op de ingelegde premies afkomstig uit overgespaard inkomen. Daarna moet berekend worden welke waardeontwikkeling van de woning aan de berekende ‘fictieve aflossing’ ten grondslag ligt. Een voorbeeld ter illustratie:
Voorbeeld [12]
De echtelijke woning behoort tot het vermogen van Bertus. Voor zover uit het inkomen van Louise en Bertus rente van de hypothecaire geldlening is betaald, levert dit voor Louise geen verrekenrecht op, omdat betaling van rente voor de financiering van de geldlening ten behoeve van de echtelijke woning behoort tot de kosten van de huishouding.[13] De tijdens het huwelijk betaalde premies voor de kapitaalverzekering behoren echter niet tot de kosten van de huishouding. Deze worden daarom geacht uit overgespaarde inkomsten te zijn voldaan, zodat op grond daarvan een verrekenplicht tussen Louise en Bertus bestaat.
De hoogte van de verrekenplicht wordt als volgt berekend:
Verrekenperiode: datum huwelijk tot datum indienen verzoekschrift.
Totaal betaalde premie overgespaard inkomen = totaal betaalde premie – premie van vóór de huwelijkse periode.
Totaal betaalde premie overgespaard inkomen = € 100.000 – € 50.000 = € 50.000
De te verrekenen waarde van de polis bedraagt € 50.000 / € 100.000 * € 120.000 (waarde polis op moment van indienen verzoekschrift) =
€ 60.000.
Omdat de polis van Bertus gekoppeld is aan de hypothecaire geldlening wordt dit bedrag fictief als aflossing op deze lening gezien en dient de hiermee samenhangende waardestijging van de woning tussen partijen te worden verrekend. De berekening ziet er dan als volgt uit:
waarde woning op moment indienen verzoekschrift / waarde woning datum huwelijk * fictieve aflossing = € 350.000 / € 250.000 * € 60.000 = € 84.000. Dit is het te verrekenen bedrag. Louise heeft recht op € 42.000 (50%).
Tijdens het huwelijk kunnen de onuitgevoerde verrekenvorderingen in beginsel niet verjaren. Als dit niet zo zou zijn, zou de interessante situatie kunnen ontstaan waarbij echtgenoten staande het huwelijk tegen elkaar zouden moeten procederen teneinde de verrekening af te dwingen. De verrekenvordering verjaart wettelijk niet eerder dan drie jaar na het beëindigen van het huwelijk.[14]
Het komt regelmatig voor dat partijen in huwelijkse voorwaarden een vervalbeding hebben opgenomen. Hierin staat bijvoorbeeld dat de verrekenvordering vervalt als deze niet binnen een jaar na het betreffende jaar wordt ingeroepen. Een beroep op een in huwelijkse voorwaarden opgenomen vervalbeding is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, tenzij degene die hier een beroep op doet omstandigheden stelt en zo nodig bewijst die het beroep op het vervalbeding rechtvaardigen.[15] Het Hof Den Haag besliste dat een termijn van twee jaar voldoende gelegenheid biedt om verrekening te vorderen.[16] Of iedere rechter in elke situatie een beroep op een vervalbeding van twee jaar goed zal keuren, is echter nog maar de vraag. Als er in redelijkheid een beroep wordt gedaan op een vervalbeding, is er geen verrekeningsvordering meer. Indien er geen verrekeningsvordering meer is, kan deze ook niet meer verjaren.
Verrekenen tijdens de relatie
Het opnemen van een periodiek verrekenbeding brengt een jaarlijkse administratieverplichting met zich mee. De financieel adviseur kan cliënten helpen bij het opstellen van de jaarlijkse verrekening. Door deze financiële onderbouwing wordt voor beide partners inzichtelijk gemaakt wat er jaarlijks dient te worden verrekend. Om te voorkomen dat er alsnog grote financiële verplichtingen jegens elkaar worden opgebouwd verdient het de aanbeveling om ook daadwerkelijk tot verrekening over te gaan.
Als financieel professional kun je ook geconfronteerd worden met cliënten die niet voornemens zijn te gaan scheiden maar wel hebben verzuimd het verrekenbeding uit te voeren. Voor deze cliënten is het goed om enerzijds afspraken te maken over de afwikkeling van de verrekenverplichting tot dat moment. Vervolgens dient naar de toekomst gekeken te worden. Is het wenselijk dat het verrekenbeding in stand blijft? In dat geval dienen afspraken gemaakt te worden hoe dit jaarlijks wordt vormgegeven. Een andere optie is dat de huwelijkse voorwaarden worden aangepast en het verrekenbeding komt te vervallen.
Hof Den Bosch van 9 juni 2020 [17]
Bij het tussentijds uitvoeren van een periodiek verrekenbeding gelden aandachtspunten. De uitspraak van het Hof Den Bosch van 9 juni 2020 geeft een aantal aandachtspunten die hierbij in acht genomen moeten worden. In deze uitspraak gaat het om de afwikkeling bij de scheiding van het periodieke verrekenbeding dat is opgenomen in de huwelijkse voorwaarden van de man en de vrouw. Door de man en de vrouw zijn jaarlijks schriftelijke verklaringen ondertekend dat periodiek is verrekend conform de huwelijkse voorwaarden. Aan deze zogenaamde ‘Verrekenverklaringen’ liggen echter geen berekeningen ten grondslag. De vrouw stelt zich bij de scheiding op het standpunt dat aan de periodieke verrekenplicht niet is voldaan. Zij beroept zich op art. 1:141 lid 3 BW (bewijsvermoeden). Zoals hiervoor behandeld kan in situaties waarbij verzuimd is periodiek te verrekenen, in beginsel gesteld worden dat alle bezittingen tot stand zijn gekomen met ‘te verrekenen vermogen’ en voor wat betreft de waarde gemeenschappelijk zijn. De man is het daar niet mee eens. Volgens hem blijkt uit de ‘Verrekenverklaringen’ dat hij en de vrouw een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten over de verrekening. Het Hof stelt de vrouw in het gelijk. Op basis van de tekst van de huwelijkse voorwaarden gaat het bij de vaststelling van de periodieke verrekening om een daadwerkelijke rekenkundige exercitie waarbij partijen verschillende rekenkundige grootheden hadden moeten vaststellen.
In deze situatie was het periodieke verrekenbeding dus wél uitgevoerd, althans volgens de jaarlijks opgemaakte verklaringen. Dergelijke verklaringen zijn op basis van deze uitspraak onvoldoende om stand te houden. Als financieel professional is het van belang te weten dat de jaarlijkse of tussentijdse verrekening over de afgelopen jaren een cijfermatige onderbouwing vraagt.
In de praktijk zien we dat het meer en meer een trend is bij accountants en financieel planners om de jaarlijkse verrekening op de agenda te zetten in hun (jaarlijkse) gesprek met cliënten. De kans dat scheidingsbegeleiders worden geconfronteerd met cliënten die het tussen hen overeengekomen periodieke verrekenbeding daadwerkelijk hebben uitgevoerd, neemt daardoor toe. Daarbij kan het voorkomen dat een van beide partners aangeeft dat er jaarlijks is verrekend. Dan is het zaak om aan de hand van deze uitspraak goed door te vragen:
– Hoe heeft die verrekening plaatsgevonden?
– Zijn er berekeningen opgesteld?
– Is er een zorgvuldige vastlegging gedaan van de verrekening?
– Is er een kennisverschil tussen de cliënten?
Het is niet voldoende dat partijen verklaren dat er jaarlijks is verrekend. Er dient aantoonbaar zorgvuldig te zijn verrekend. Anders zou het kunnen zijn dat de verrekening geen stand houdt en er alsnog verrekend moet worden.
Conclusie
De scheidingsprofessional; dient bij de afwikkeling van de scheiding aandacht te besteden aan het (niet uitgevoerde) periodieke verrekenbeding. Bij verrekening zonder financiële onderbouwing wordt het risico genomen dat een van beide partners bij scheiding alsnog stelt dat er niet verrekend is. Deze stelling is in het licht van de eerder behandelde uitspraak gerechtvaardigd.
De financiële professional dient tijdens de relatie te onderzoeken of cliënten een verrekenbeding hebben opgenomen in hun relatievoorwaarden. Hij kan cliënten ondersteunen bij een zorgvuldige uitvoering hiervan. Ook kan deze toetsen of een dergelijke verrekenbeding nog wel aansluit bij de behoefte van cliënten. Mocht dat niet zo zijn dient een gesprek plaats te vinden over het aanpassen van de huwelijkse voorwaarden.
Publicatiedatum: 4 augustus 2020
Auteur: Drs. J.O. Horsthuis MFP (Jasper), eigenaar de ScheidingsDeskundige
Opleiding Register Financieel Echtscheidingsadviseur (RFEA)
Wilt u uw kennis ten aanzien van het scheidingsproces verder verdiepen? In september starten wij weer met onze opleiding Register Financieel Echtscheidingsadviseur. Kijk voor meer informatie op onze website of neem contact met ons op door te bellen naar 074-3032642.
[2] Art. 1:133 lid 2 BW
[3] Rechtbank Noord-Holland 13 januari 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:135 (goede administratie) en Hof Den Haag 19 juni 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:CA4010 (slechte administratie)
[4] Art. 1:141 lid 3 BW
[5] Art. 1:134 BW
[6] Art. 1:133 lid 2 BW
[7] Hof Den Bosch 6 juli 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:3077
[8] Rechtbank Noord-Nederland 1 juli 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:6340
[9] Art. 1:135 lid 3 BW
[10] Hoge Raad 4 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3475
[11] Zie ook Hoge Raad 27 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5698 (aflossingen behoren tot te verrekenen vermogen)
[12] Hoge Raad 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI4387
[13] Hoge Raad 27 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5698 en Hoge Raad 29 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9769
[14] Art. 1:141 lid 6 BW
[15] Hoge Raad 19 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1963
[16] Hof Den Haag 14 oktober 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2993, zie ook Rechtbank Noord-Holland 19 april 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:3107
[17] Hof Den Bosch 9 juni 2020. ECLI:NL:GHSHE:2020:1737