De evidente noodzaak van een draagplichtovereenkomst

Geplaatst op 8 november 2019

draagplichtovereenkomst

Tijdens relaties gaan partners veelal samen schulden aan. Daarnaast wordt in veel situaties geld “vermengd”. Bij een scheiding[1] kan discussie ontstaan over de verwachtingen van de in het verleden gemaakte keuzes. In het verlengde van deze discussies liggen, als partners er niet uitkomen, juridische procedures. Juridische procedures zijn onzeker, duren lang en kosten veel geld. In het ergste geval raken kinderen van procederende ex-partners in de knel door het geëscaleerde conflict van hun ouders. Het mengen van geld en het samen aangaan van schulden brengt ook fiscale risico’s met zich mee. Verkeerde keuzes kunnen leiden tot grote fiscale schade. De civiele en fiscale schade die voortvloeit uit het achterwege blijven van vastlegging van de keuzes die partners hebben gemaakt, had voorkomen kunnen worden als cliënten hun afspraken hadden vastgelegd in een overeenkomst.

In september 2019 verscheen een artikel van de heer E. Hoepelman LLM MSC met de titel “(On)zin van een draagplichtovereenkomst”. In dit artikel stelt de auteur dat het maken van een dergelijke overeenkomst niet nodig is. De auteur gaat voorbij aan een aantal elementaire zaken die de lezers van het artikel op het verkeerde been kan zetten. Dat komt de financiële adviespraktijk niet ten goede.

In dit artikel wordt daarom ingegaan op het belang van het vastleggen van afspraken die samenhangen met het aangaan van schulden en het vastleggen van de interne draagplicht. Hierbij zal ook worden stilgestaan bij de adviserende rol van de financieel adviseur.

Aangaan van schulden en vastleggen van interne draagplicht

Tijdens relaties gaan partners samen schulden aan. Hierdoor worden partners beiden hoofdelijk aansprakelijk voor de betreffende schuld. Het kan gaan om schulden voor een woning of schulden voor bijvoorbeeld consumptieve doeleinden.[2] Als de relatie door een scheiding tot een einde komt, kunnen partners andere verwachtingen hebben over wie de schuld na de ontbinding van de relatie moet dragen. Dat gaat derhalve niet over de hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de geldverstrekker maar over de interne draagplicht. Op het moment dat een schuld tot een gemeenschap van goederen of een beperkte gemeenschap behoort, hebben beide deelgenoten na ontbinding van deze gemeenschap op basis van de hoofdregel een gelijk aandeel in deze schuld.[3] Bij zogenaamde eenvoudige gemeenschappen[4] is het vaststellen van de interne draagplicht voor de gezamenlijk aangegane schuld ingewikkelder. De interne draagplicht hangt af van wat partijen (stilzwijgend) intern met elkaar zijn overeengekomen, met inachtneming van de Haviltex-formule.[5] Met andere woorden, de vraag van wie de schuld is, wordt beantwoord door te kijken naar wat partners daarover zijn overeengekomen. Zijn zij niets overeengekomen dan wordt gekeken naar de Haviltex-formule. 

 

Haviltex-formule[6]

Het Haviltex-arrest bepaalde dat bij de uitleg van een schriftelijke overeenkomst het niet genoeg is om enkel naar de taalkundige betekenis van de tekst te kijken Er dient ook gekeken te worden welke betekenis partijen aan de tekst gaven en wat ze over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De Haviltex-maatstaf wordt ook toegepast voor de uitleg van mondelinge overeen-komsten.[7]

In veel gevallen hebben partners geen schriftelijke afspraken gemaakt over de interne draagplicht voor de gezamenlijk aangegane schuld. Bij een juridische procedure zal dan worden gekeken naar wat partijen redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De uitleg zal per situatie verschillen. Een rechtbank zal maatwerk leveren.

Dit maakt discussies tussen ex-partners over interne draagplicht een ingewikkelde kwestie. Het kan vanwege het Haviltex-criterium immers alle kanten op. Hierbij speelt ook de kwaliteit van de gevoerde procedure een rol. Om dit te illustreren wordt hieronder kort ingegaan op 4 relevante uitspraken. De uitspraken  en de conclusies zijn voor de leesbaarheid van het artikel kort samengevat.

Rechtbank Rotterdam 1 juni 2016 [8]

Man en vrouw hebben een samenwoonrelatie. De man heeft de woning verkregen uit de nalatenschap van zijn moeder en de woning behoort tot zijn vermogen. Op de hypothecaire geldlening bij de Rabobank zijn zowel de man als de vrouw als debiteur aangemerkt.

De relatie wordt beëindigd. De woning wordt door de man een half jaar later verkocht. Nadat de verkoopopbrengst is afgelost op de geldlening resteert er een schuld van € 69.260.

De man en vrouw twisten over de vraag van wie deze schuld is. Ze komen er samen niet uit. De vrouw verzoekt de rechtbank de man te veroordelen tot het dragen van de volledige restschuld. In het verweer van de man wordt verzocht het verzoek van de vrouw af te wijzen.

De rechtbank stelt de vrouw in het gelijk, nu zij niet (mede)eigenaar van de woning was waarvoor de schuld was aangegaan.

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 28 september 2017[9]

Man en vrouw zijn gehuwd onder huwelijkse voorwaarden. Iedere huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap is uitgesloten. De man en vrouw zijn samen een flexibel hypotheekkrediet van € 60.000 bij ABN AMRO aangegaan. Deze gelden zijn gebruikt om de woning van de man aantrekkelijker te maken voor potentiele kopers. De woning van de man wordt verkocht. De man lost het flexibel hypotheekkrediet bij ABN AMRO af. De man stelt dat hij een gezamenlijke schuld heeft afgelost en dat hij daarom een vordering van € 30.000 op de vrouw heeft.  

De vrouw vindt dit zeer onredelijk en stelt dat de gelden uit het krediet uitsluitend ten goede zijn gekomen aan de man.

Het hof beslist in deze zaak dat de draagplicht voor gelijke delen op de partners rust, nu zij op grond van art. 1:81 BW verplicht waren elkaar het nodige te verschaffen. De vrouw dient de man € 30.000 te vergoeden.

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 13 maart 2018[10]

Man en een vrouw zijn na het maken van huwelijkse voorwaarden gehuwd op 22 juli 1992. Iedere gemeenschap van goederen is uitgesloten. Voor het sluiten van het huwelijk hadden de man en de vrouw een woning in eigendom gekregen in een verhouding van 1/3 vs. 2/3. Voor de verwerving van de woning was een hypothecaire geldlening afgesloten. In 2008 lossen zij de geldlening af. Het bedrag van € 44.700 is afkomstig uit het vermogen van de vrouw. Man en vrouw gaan scheiden. De vrouw stelt dat zij een gezamenlijke schuld heeft afgelost en derhalve een vordering van € 22.350  op de man heeft. De man stelt dat hij gezien de eigendomsverhouding van 1/3 ook een schuldverhouding van 1/3 heeft. Het vergoedingsrecht bedraagt dan € 14.900.

Het hof stelt in deze casus de man in het gelijk, gelet op de omstandigheid dat de eigendomsrechten van partijen in hun onverdeeld aandeel in de woning 1/3e respectievelijk 2/3e bedragen.

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 17 april 2018[11]

De vrouw heeft in 2002 een woning in eigendom verkregen. De man en vrouw hebben een affectieve relatie gehad in de periode 2006 – 2011. In 2008 is de bestaande hypotheek van de vrouw verhoogd. Er zijn geen afspraken gemaakt over de interne draagplicht voor de geldlening. Bij de lening is een spaarverzekering afgesloten. Alle gelden zijn aangewend voor de verbouwing van de woning van de vrouw. De man en vrouw zijn beiden hoofdelijk aansprakelijk voor de geldlening. De man en vrouw gaan scheiden. Op 1 oktober 2014 is de woning verkocht. Er resteert een schuld van € 48.015.

De man is van mening dat uitsluitend de vrouw draagplichtig is voor deze restschuld. Hij stelt: “ De vrouw was enig eigenaar van de woning. De hypotheekschuld is volledig aan haar als eigenaar van de woning ter beschikking gesteld. De gelden zijn besteed ten gunste van die woning. De gehele verkoopopbrengst is de vrouw ten goede gekomen. De man heeft door alle aflossingsbetalingen middelen aan de vrouw verschaft die volledig en uitsluitend aan haar ten goede zijn gekomen.”

De vrouw is van mening dat ze beiden draagplichtig zijn voor de restschuld. “De vrouw betwist dat de hypothecaire geldlening aan haar ter beschikking is gesteld. Met deze gelden is de woning verbouwd en zowel de man als de vrouw heeft het genot daarvan gehad. Beide partijen zijn draagplichtig voor de hypotheekschuld. Partijen hadden ook de bedoeling om ieder voor de helft van de hypotheekschuld draagplichtig te zijn.”  

Het hof oordeelt dat er sprake is van een draagplicht voor gelijke delen, nu de man onvoldoende heeft aangevoerd voor de conclusie dat uitsluitend de vrouw draagplichtig is voor de hypotheekschuld, en, nu sprake was van een onderwaarde van de woning, de verkoopopbrengst niet aan de vrouw ten goede is gekomen maar is aangewend ter aflossing van de gezamenlijke hypotheekschuld.

Conclusie

Het gegeven dat veel scheidende partners andere verwachtingen hebben met betrekking tot het dragen van de gezamenlijk aangegane schuld bevestigt het belang van het schriftelijk vastleggen van afspraken over interne draagplicht. Hierdoor is er bij een scheiding geen ruimte meer voor interpretatie en discussie. In het verlengde hiervan zal ook geen ruimte zijn voor het voeren van een juridische procedure waarbij de interne draagplicht door een rechtbank vastgesteld moet worden. Deze rechtbank zal immers terugvallen op hetgeen partijen omtrent de draagplicht zijn overeenkomen.

 

Fiscaal

Sinds de Kamerbrief van 14 april 2017[12] en het goedkeurende besluit van 30 januari 2018[13] houdt het thema “vaststellen aandeel eigenwoningschuld” de gemoederen in de financiële adviespraktijk behoorlijk bezig. Met het besluit van 30 januari 2018 kwam een einde aan een lange periode van onzekerheid ten aanzien van het vaststellen van de eigenwoningschuld tussen partners. Inmiddels is het besluit ruim anderhalf jaar van kracht.

Om uw geheugen op te frissen wordt in dit artikel eerst kort ingegaan op de door de Staatssecretaris vastgestelde fiscale knelpunten en het goedkeurende besluit dat deze fiscale knelpunten repareert. Hiervoor is gebruik gemaakt van eerdere publicaties.[14] In het verlengde hiervan wordt ingegaan op het alternatief ten opzichte van het besluit, waarbij afspraken worden gemaakt over interne draagplicht.

Kamerbrief 14 april 2017

Op 14 april 2017 heeft de toenmalig staatssecretaris van Financiën in zijn Kamerbrief een aantal aannames gedaan die van invloed zijn op het vaststellen van de hoogte van de eigenwoningschuld. Indien één van beide deelgenoten bij de verwerving van een woning eigen middelen inbrengt, zou er volgens hem altijd sprake zijn van een vergoedingsrecht. Deze zienswijze in samenhang met een aantal andere fiscale aannames zorgt voor diverse fiscale problemen die in de Kamerbrief uiteen zijn gezet[15].

Voorbeeld[16]:

Maarten heeft een eigen woning verkocht waarvoor hij reeds vijf jaar aftrek van eigenwoningrente heeft genoten. Op de eigen woning rustte een eigenwoningschuld (EWS) van € 100.000. Bij verkoop is een EWR van € 50.000 gerealiseerd. Vera heeft geen eigenwoningverleden. Maarten en Vera kopen samen een woning van € 200.000, gefinancierd met een annuïteitenhypotheek van € 100.000, een aflossingsvrije hypotheek van € 50.000 en € 50.000 eigen vermogen van Maarten.

Vragen: Blijft het eigenwoningverleden van Maarten bij hem zonder deels over te gaan naar Vera? Wat zijn de gevolgen voor de aftrek van eigenwoningrente als Maarten en Vera:

  1. ongehuwd samenwonen en geen fiscaal partner zijn;
  2. ongehuwd samenwonen en fiscaal partner zijn;
  3. in gemeenschap van goederen getrouwd zijn (huwelijk gesloten voor 1 januari 2018)[17]
    • Uitgangspunt is dat Maarten en Vera in het huwelijk treden in algehele gemeenschap van goederen nadat Maarten zijn woning heeft verkocht maar voordat de andere woning is gekocht.
  4. in beperkte gemeenschap gehuwd zijn (huwelijk gesloten na 1 januari 2018).
      • Uitgangspunt is dat Maarten en Vera in het huwelijk treden in beperkte gemeenschap van goederen nadat Maarten zijn woning heeft verkocht maar voordat de andere woning is gekocht.

De uitwerking voor alle vier de situaties is nagenoeg gelijk. Slecht bij het huwelijk in gemeenschap van goederen (huwelijk van voor 1 januari 2018) zou een andere uitwerking van toepassing zijn.

Uitwerking voor alle vier situaties

Zowel Maarten als Vera heeft een aandeel van 50% in de eigen woning. Daartegenover staat dat beiden een aandeel van 50% hebben in de annuïteitenhypotheek van € 100.000 en een aandeel van 50% in de aflossingsvrije hypotheek van € 50.000. Maarten gebruikt zijn EWR van € 50.000 om een deel van de aankoop van de gezamenlijke eigen woning te financieren. Maarten financiert hierdoor voor een deel de aankoop van de eigen woning van Vera. Hierdoor ontstaat een vordering van € 25.000 van Maarten op Vera die voor Maarten een box 3-bezitting vormt en voor Vera een box 3-schuld (schulden aan de partner kwalificeren niet als EWS).[18]

Voor Maarten is het overgangsrecht van toepassing. Maarten heeft, rekening houdend met zijn EWR, een bestaande eigenwoningschuld (BEWS) van € 50.000 waarvoor nog 25 jaar recht op renteaftrek bestaat en fiscaal de aflossingseis niet geldt. Voor Vera geldt dat alleen renteaftrek kan worden verkregen indien haar schuld voldoet aan de sinds 2013 geldende aflossingseis. Dat betekent dat de schuld ten minste annuïtair is en in maximaal 360 maanden volledig moet worden afgelost.

Voor Maarten geldt dat:

  • Van zijn hypotheek van € 75.000 slechts € 50.000 wordt aangemerkt als BEWS; daarvoor heeft Maarten 25 jaar recht op renteaftrek;
  • € 25.000 in box 3 valt (vanwege zijn EWR)[19].

Voor Vera geldt dat:

  • Van haar hypotheek van € 75.000 slechts € 50.000 wordt aangemerkt als EWS; het aflossingsvrije deel van € 25.000 voldoet niet aan de aflossingseis en valt in box 3;
  • Zij 30 jaar recht op renteaftrek heeft over haar aandeel in de annuïtaire hypotheek van € 50.000.

Bij situatie 3 gaat de helft van het eigenwoningverleden door de huwelijkssluiting van Maarten over op Vera (en vice versa). Volgens de kamerbrief gaat de Eigenwoningreserve echter niet over. Dit is voor Maarten een zogenaamde extracomptabele stand (persoonlijke stand).

 

Besluit 30 januari 2018

Staatssecretaris van Financiën, Menno Snel, bevestigt in zijn besluit van 30 januari 2018 de fiscale knelpunten uit de Kamerbrief van 14 april 2017. In het verlengde hiervan komt hij met de goedkeuring onder voorwaarden het eigenwoningverleden te mengen. Het eigenwoningverleden betreft de volgende onderdelen:

  • De Eigenwoningreserve[20]
  • De verstreken looptijd van eigenwoningschulden[21]
  • De aflossingsstand[22]
  • Renteaftrekverleden (eerder verstreken periode van renteaftrek onder oud recht of over-gangsrecht[23])

Door het mengen van het eigenwoningverleden worden de gesignaleerde fiscale knelpunten weggenomen.

  • Maarten verliest door het mengen van het fiscale eigenwoning verleden de helft van zijn eigen woningreserve. Zijn volledige schuld kwalificeert hierdoor volledig in box 1
  • Vera heeft door het mengen van het fiscale eigenwoning verleden recht op overgangsrecht. Het aflossingsvrije deel van de geldlening die aan haar wordt toegerekend kwalificeert nu ook als eigen woningschuld.

Door gebruik te maken van het goedkeurende Besluit kunnen partners hun fiscale situatie ‘optimaliseren’. Dit is tijdens de relatie misschien een voor de hand liggende keuze. Er kleven echter diverse  nadelen aan de standaardzienswijze van de staatssecretaris en het gebruik van het Besluit.

De fiscale knelpunten zijn:

  • Stel: Maarten en Vera gaan kort na de verwerving van de woning uit elkaar. De woning wordt voor € 200.000 verkocht. De resterende hypothecaire geldlening (EWS) bedraagt op dat moment € 150.000. Maarten en Vera realiseren dan ieder een eigenwoningreserve van
    € 25.000. Vera zal echter in verband met een vergoedingsrecht, € 25.000 van haar verkoopopbrengst aan Maarten moeten voldoen. Hierdoor sluit haar EWR niet meer aan op haar daadwerkelijke financiële situatie. Als zij een andere woning wil aankopen zal ze deze
    € 25.000 waarschijnlijk moeten financieren. Dit deel van de lening kwalificeert niet als eigenwoningschuld. Hierdoor heeft zij minder fiscaal voordeel. Ook zal haar maximale hypotheek op basis van haar inkomen lager uitvallen. Dit knelpunt manifesteert zich overigens ook als Vera de woning van Maarten wil overnemen in verband met de scheiding.
  • Maarten heeft een lange periode van renteaftrek gebruikt waarna hij samen met Vera (die nog geen eigenwoningverleden heeft) een woning koopt. Hierbij kiezen zij dan voor de ‘fiscale optimalisatie’ op basis van het besluit. Bij een eventuele scheiding heeft Vera – die geen eigenwoningverleden had – ineens een aftrekverleden hetgeen haar fiscale positie verslechtert. Andersom kan het ook voorkomen dat Maarten bij een scheiding een deel van zijn overgangsrecht verliest[24]. Dit probleem is op dit moment al aanwezig bij mensen die trouwen waarbij de woning en schuld onderdeel worden van een huwelijksgemeenschap. Bij samenwoners is het maar de vraag of zij hun fiscale positie in tegenstelling tot hun gescheiden vermogensrechtelijke positie  ‘gezamenlijk’ willen maken.

Bij stellen waarvan de woning tot een huwelijksgemeenschap behoort, zijn deze knelpunten niet op te lossen. Bij eenvoudige gemeenschappen kan dat echter wel.

 

Draagplichtovereenkomst

Naast het gebruik van het besluit is er een alternatief. In situaties waarbij er sprake is van een eenvoudige gemeenschap[25] is het mogelijk om de fiscale knelpunten weg te nemen door afspraken over interne draagplicht vast te leggen. Hierdoor behoudt iedere belastingplichtige zijn persoonlijke eigenwoningverleden. De nadelen van het goedkeurende besluit zullen zich niet manifesteren. Deze zienswijze wordt civiel en fiscaal gedragen. Daarvoor zijn de volgende bronnen:

  • Een overeenkomst tussen partijen prevaleert boven de wettelijke regeling van vergoedingsrechten, die immers niet dwingendrechtelijk van aard is.[26]
  • Daarnaast schrijft de staatssecretaris dat het besluit van 30 januari 2018 ziet op situaties waarbij partners geen afdoende afspraken hebben gemaakt om de niet gewenste uitkomsten te voorkomen. Hierbij staat de staatssecretaris specifiek stil bij het ontbreken van afspraken over de interne draagplicht.[27]
  • De Belastingdienst geeft op haar website aan dat cliënten afspraken kunnen maken over interne draagplicht[28].

Partners kunnen zelfstandig of met behulp van hun adviseur afspraken over interne draagplicht vastleggen. Als partners zijn gehuwd onder huwelijkse voorwaarden dan dienen afspraken over interne draagplicht op straffe van nietigheid in een notariële akte te worden opgenomen.[29]

Conclusie

De uiteenlopende civiele uitspraken over interne draagplicht en het gegeven dat veel scheidende partners procederen over de vraag van wie de schuld in hun interne verhouding is, bevestigt de noodzaak van het vastleggen van afspraken over interne draagplicht. Door het vastleggen van de interne draagplicht bij partners hoeft geen gebruik te worden gemaakt van het goedkeurende besluit van 30 januari 2018. Hierdoor blijven de uiteengezette fiscale nadelen van het besluit achterwege.

 

Publicatie: Vakblad Financiële Planning, 19 september 2019

Auteur: Drs. J.O. Horsthuis MFP (Jasper), eigenaar de ScheidingsDeskundige

 

Bijeenkomsten draagplichtovereenkomst

Als financieel planner is het van groot belang dat u in staat bent uw cliënten te adviseren omtrent dit thema. In januari 2020 organiseert de ScheidingsDeskundige enkele bijeenkomsten over dit thema. Tijdens de bijeenkomst leert u alle ins en outs van de problematiek omtrent het vastleggen van de interne draagplicht. Hierbij wordt stilgestaan bij de Kamerbrief van 14 april 2017 en het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 30 januari 2018. Ook wordt geoefend met het vastleggen van interne draagplicht in een overeenkomst. Als deelnemer van deze bijeenkomst ontvangt u de Toolkit vaststellen interne draagplicht 2.0 ter waarde van € 100,- (inbegrepen in cursusgeld). Kijk voor meer informatie over de bijeenkomsten op onze website:

Bijeenkomsten draagplichtovereenkomst
 

 

[1] Ontbinding huwelijk, geregistreerd partnerschap of het beëindigen van een samenwoonrelatie. Dit artikel beperkt zich tot het scheidingsrisico. Bij overlijden spelen soortgelijke knelpunten.

[2] Geen limitatieve opsomming

[3] Art. 1:100 BW

[4] Gemeenschap tussen samenwoners of gehuwden met huwelijkse voorwaarden zonder beperkte gemeenschap van woning (art. 3:166 BW)

[5] HR 8 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9539

[6] HR 13-03-1981, ECLI:NL:PHR:1981:AG4158

[7] HR 4 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI6319

[8] Rechtbank Rotterdam 1 juni 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:4320

[9] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 28 september 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:4157

[10] Gebaseerd op uitspraak Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 13 maart 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:1104

[11] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 17 april 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:1608

[12] Kamerbrief 14 april 2017 Staatssecretaris Wiebes

[13] Staatscourant 2018 nr. 5946, 30 januari 2018

[14] Staatssecretaris te kort door de bocht bij het vaststellen van vergoedingsrechten (22 mei 2017) en Duidelijkheid vaststellen aandeel eigenwoningschuld! (19 september 2017)

[15] Knelpunten manifesteren zich ook bij partners die na 1 januari 2018 gehuwd zijn onder de Wet Beperking gemeenschap van goederen.

[16] Zoals verwoord in Kamerbrief 17 april 2017

[17] Idem bij stellen die een geregistreerd partnerschap zijn aangegaan

[18] Op grond van artikel 3.119a, zesde lid, onderdeel c, van de Wet IB 2001. 

[19] De maximale EWS van Maarten bedraagt € 50.000 namelijk zijn aandeel in de verwervingskosten van de nieuwe woning verminderd met zijn EWR, (€ 100.000 – € 50.000 = € 50.000). 

[20] Art. 3.119aa Wet IB 2001

[21] Art. 3.119 a lid 7 Wet IB 2001

[22] Art. 3.119d Wet IB 2001

[23] Art. 10bis 1 Wet IB 2001

[24] Art. 10bis. 1 Wet IB 2001

[25] Gemeenschap tussen samenwoners of gehuwden met huwelijkse voorwaarden zonder beperkte gemeenschap van woning

[26] HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1871, r.o.3.4.2

[27] Draagplicht gaat over de vraag in welke onderlinge verhouding de schuld partijen aangaat.

[28] Website belastingdienst 14-08-2018

[29] Art. 1:115 BW


< Vorige bericht

© Copyright - De Scheidingsdeskundige